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di Mauro Paladini

Una discutibile decisione del Tribunale di Milano.

1. Il caso

Il problema del riconoscimento in Italia dello status di genitori, ottenuto all’estero mediante la pratica di surrogazione di maternità, si è recentemente posto in un caso deciso dal Tribunale di Milano, particolarmente interessante sia per la peculiarità della fattispecie sia per la soluzione a cui i Giudici pervengono. Si trattava di una surrogazione di maternità realizzata negli Stati Uniti da una coppia di uomini, l’uno cittadino italiano e l’altro con doppia cittadinanza italiana e statunitense, che aveva contratto matrimonio a New York e aveva successivamente trascritto nel Comune italiano di residenza tale matrimonio come unione civile, in seguito all’entrata in vigore della legge n. 76/2016.

Il minore veniva registrato in Italia come figlio del solo cittadino italiano, posto che soltanto nei confronti di quest’ultimo sussisteva il legame biologico. Tuttavia, il genitore biologico decedeva nel 2022. Su ricorso dei genitori del defunto e con il consenso della sorella, il Giudice Tutelare di Milano nominava tutore il c.d. genitore intenzionale, il quale proponeva successivamente ricorso al Tribunale per ottenere la rettifica dell’atto di nascita del minore, sulla base del certificato di nascita americano recante la doppia paternità, deducendo l’illegittimità e la contrarietà all’interesse del minore dell’originaria trascrizione nella parte in cui non riportava l’indicazione anche del “genitore d’intenzione”.

Il Tribunale di Milano si è pronunziato con il Decreto 24/4/2023 n. 562, accogliendo il ricorso e ordinando all’Ufficiale di Stato Civile di trascrivere integralmente nei registri dello stato civile l’atto di nascita del minore con l’indicazione quale genitore anche del genitore “intenzionale” ricorrente.

• Il diritto vivente in punto di adozione in casi particolari del nato da surrogazione di maternità.

Com’è noto – esaminando il problema del riconoscimento dell’atto di nascita formato all’estero in Stati in cui la maternità surrogata è ritenuta lecita – le Sezioni Unite n. 38162 del 2022[1] hanno escluso che il rapporto di genitorialità possa essere automaticamente riconosciuto nei confronti del genitore privo di alcun legame biologico col minore, posto che la surrogazione di maternità è “una pratica che offende in modo intollerabile la dignità della donnae mina nel profondo le relazioni umane”[2] e deve ritenersi, pertanto, contraria all’ordine pubblico.

Nonostante affermazioni così nette, tuttavia, le SU n. 38162/22 hanno confermato il precedente orientamento[3] per cui il rapporto di filiazione col genitore non biologico può essere comunque costituito col procedimento di adozione in casi particolari, ai sensi dell’art. 44, lett. d), legge n. 184/83. È vero, infatti, che la disciplina dell’adozione in casi particolari richiede, ai fini del perfezionamento della procedura, l’assenso del genitore biologico (art. 46, legge n. 184 del 1983) il quale potrebbe non prestarlo in situazioni di sopravvenuta crisi della coppia, ma occorre tuttavia considerare – avverte la Suprema Corte – che, qualora l’assenso sia negato, il tribunale, sentiti gli interessati, su istanza dell’adottante può, ove ritenga il rifiuto ingiustificato o contrario all’interesse dell’adottando, pronunciare ugualmente l’adozione.

Secondo questa interpretazione, è possibile, quindi, superare il dato letterale della norma dell’art. 46 (che parrebbe attribuire rilevanza ostativa al dissenso del genitore biologico), affidando al giudice la soluzione del contrasto tra genitore biologico e genitore intenzionale, mediante la valutazione in concreto dell’interesse del minore. Il rifiuto dell’assenso all’adozione da parte del genitore biologico può essere ragionevole, quindi – ad avviso della Suprema Corte – soltanto in casi eccezionali, ad esempio nell’ipotesi in cui il richiedente non abbia intrattenuto alcun rapporto di affetto e di cura nei confronti del nato, oppure abbia partecipato solo al progetto di procreazione ma abbia poi abbandonato il partner e il minore.

In definitiva, pur negando del tutto correttamente la trascrizione automatica dell’atto di nascita formato all’estero, la decisione delle Sezioni Unite spalanca le porte all’instaurazione del rapporto genitoriale col genitore non biologico attraverso un’interpretazione metaletterale delle norme sull’adozione in casi particolari, che finirà col rendere in concreto marginale l’eventualità che tale rapporto non venga riconosciuto dai tribunali.

Anche la recente pronuncia della CEDU del 31 agosto 2023[4] – emessa in una vicenda di maternità surrogata compiuta da cittadini italiani, ai quali era stata successivamente negata la trascrizione dell’atto di nascita sia nei confronti del padre biologico sia della “aspirante” madre – ha sostanzialmente avallato la soluzione delle Sezioni Unite, affermando che, da una parte, l’art. 8 della Convenzione richiede che il diritto interno preveda la possibilità di riconoscimento del rapporto giuridico tra il bambino e il padre biologico, ma che, invece, rispetto al c.d. genitore intenzionale la scelta dei mezzi con cui consentire il riconoscimento del rapporto giuridico con l’aspirante genitore rientra nella discrezionalità degli Stati. La Convenzione non impone, quindi, alcun riconoscimento automatico del rapporto genitoriale con colui che sia privo di vincolo biologico; di conseguenza, la via dell’adozione particolare – indicata dalla giurisprudenza italiana – non viola alcun diritto né del nato né dell’aspirante genitore.

• La decisione del Tribunale di Milano.

Orbene, nel descritto contesto normativo e giurisprudenziale, il Tribunale di Milano – dopo aver riportato ampi passaggi della motivazione delle Sezioni Unite n. 38162 del 2022 ed aver preso atto, quindi, del “diritto vivente” relativo alla necessità di instaurare un procedimento di adozione in casi particolari (ex art. 44, lett. d, legge n. 184/83) per la costituzione dello status filiationis col genitore non biologico – ritiene che, nel caso in esame, l’impossibilità di ottenere il consenso del genitore biologico, a causa della sua prematura morte, consenta di pervenire direttamente alla trascrizione integrale dell’atto di nascita formato all’estero. In altri termini, l’impossibilità di ottenere il consenso del genitore biologico deceduto consente al genitore non biologico di aggirare il procedimento adottivo e di ottenere la trascrizione diretta dell’atto di nascita formatosi all’estero.

Non potrebbe il consenso – afferma il Tribunale – essere manifestato dagli eredi del genitore deceduto, posto che “il consenso/dissenso è un diritto personalissimo che non può certo trovare equipollenti nel consenso degli eredi del genitore defunto e che non può, peraltro, neppure essere desunto dal solo consenso originariamente prestato al percorso procreativo di maternità surrogata che potrebbe anche prescindere da un successivo progetto di condivisione di vita e di crescita di quel minore”. Di conseguenza, il Tribunale trae dall’impossibilità di espressione del consenso del genitore nell’ambito del procedimento adozione la conseguenza della stessa inutilità del procedimento di adozione e dell’ammissibilità della trascrizione diretta dell’atto di nascita.

Si tratta di una conclusione, tuttavia, per molti aspetti criticabile.

a) Anzitutto, il Tribunale di Milano non tiene conto del dettato normativo dell’art. 46, comma 2, ultima parte, legge n. 184 del 1983, che prevede che «…Parimenti il tribunale può pronunciare l’adozione quando è impossibile ottenere l’assenso per incapacità o irreperibilità delle persone chiamate ad esprimerlo»: sebbene la nozione di morte sia diversa da quella di incapacità, sarebbe assai meno avulsa dal dato normativo un’interpretazione dell’art. 46 che estendesse il concetto di “incapacità” a quello di “impossibilità”, in modo da ricomprendere anche l’estrema ipotesi della morte del genitore. D’altra parte, si è sopra illustrato come le Sezioni Unite, nel riconoscere il sindacato del giudice in caso di dissenso ingiustificato del genitore biologico, abbiano adottato un’interpretazione dell’art. 46 tutt’altro che letterale e conforme alle originarie intenzioni del legislatore.

b) In secondo luogo, la soluzione del Tribunale di Milano finisce col disporre la trascrizione diretta dell’atto di nascita, senza sindacato in ordine all’interesse del minore, proprio nell’ipotesi in cui, stante la mancanza fisica del genitore biologico, tale sindacato dovrebbe essere più approfondito nella direzione della verifica del progetto genitoriale, dell’avvenuta instaurazione della relazione affettiva e della sussistenza, in definitiva, dell’interesse del minore all’instaurazione del rapporto di filiazione.

c) Inoltre, la trascrizione diretta dell’atto di nascita è proprio quell’esito che – secondo i principi affermati da SU n. 38162 del 2022 – è contraria all’ordine pubblico, sicché non si comprende la ragione per cui, in nome dell’interesse del minore, nella situazione di maggiore fragilità di quest’ultimo, l’opzione interpretativa sia proprio quella categoricamente “bocciata” dalle Sezioni Unite[5].

d) Infine, non può non notarsi il paradosso logico della decisione del Tribunale di Milano. Infatti, il dissenso eventualmente espresso dal genitore biologico può essere oggetto di valutazione da parte del giudice, il quale, in funzione dell’interesse del minore, può addivenire a una decisione difforme dalla volontà del genitore biologico; al contrario, ove tale consenso o dissenso non possa essere espresso, si prescinde completamente da ogni valutazione e si conclude aprioristicamente per la conformità all’interesse del minore (il quale, altrimenti – si legge nel decreto – “resterebbe allo stato privo di genitori, di fatto orfano”) dell’automatica costituzione del rapporto genitoriale col genitore “d’intenzione”.

e) Nella parte finale della pronuncia si nota, peraltro, una sorta di aperto dissenso nei confronti di tale intervento nomofilattico, poiché il Tribunale espressamente afferma una “condizione di vuoto normativo”, negata invece dai Supremi Giudici, e si conclude la motivazione definendo la trascrizione dell’atto di nascita straniero «l’unica modalità di approntare, anche alla luce dell’evoluzione giurisprudenziale, una risposta che assicuri al minore nato da maternità surrogata una posizione di tutela dei propri diritti costituzionali di figlio non deteriore rispetto ai diritti della donna gestante e dell’adottato che, nell’attuale contesto normativo, non può che essergli assicurato se non con la trascrizione dell’atto di nascita».

In definitiva, una decisione non soltanto discutibile sul piano dell’itinerario logico-giuridico, ma chiaramente ostile al diritto vivente, così come, a torto o a ragione, configurato dalla giurisprudenza di legittimità, e che dimostra la necessità che il legislatore sancisca limiti ancor più netti, per contenere e respingere la pratica della maternità surrogata, di cui non si sottolineano mai abbastanza gli aspetti della mercificazione e dello sfruttamento economico del corpo umano e, di conseguenza, la grave violazione dei diritti fondamentali della donna e del bambino.

Articolo completo: Maternità surrogata, morte del genitore biologico e trascrizione automatica dell’atto di nascita (centrostudilivatino.it)